O casamento, outrora era uma escolha política capaz de construir alianças que moldavam a estrutura política de países. Capazes de criar paz, multiplicar exércitos e riquezas, como exemplo dessa época podemos citar o casamento do Príncipe Dom Afonso e da Princesa Izabel, que criou a união ibérica unindo Espanha e Portugal no século XVI, o que demonstra a importância do casamento naquela época. Atualmente, cada vez mais se torna uma escolha romântica, em regra, como por exemplo o casamento entre o Príncipe Harry e Meghan Markle.

No Brasil, no século XX, o casamento era como um contrato de adesão, onde uma das partes detinha o pátrio poder e a outra dividia os mesmos direitos que os filhos frutos da relação. A lógica proveniente desta norma funcionou até o Código Civil brasileiro de 2002, em que houve o declínio do antes conhecido pátrio poder e o advento do poder familiar/parental, gerando a possibilidade da compactuação matrimonial, tirando a esposa do lado dos filhos e a colocando em seu devido lugar: ao lado do marido.

Podemos afirmar sem titubear que não tivemos uma anomia jurídica no intervalo da mudança do modelo do pátrio poder para o poder familiar. Todavia, nosso sistema legislativo foi incapaz de produzir uma variedade de modelos de casamento, tendo sido criados mecanismos para suprir as lacunas legislativas; ou seja, uma vez que, apesar de termos a previsão do casamento e de suas variedades de uniões, não podemos nos respaldar completamente na lei, foi criado o pacto antenupcial, a fim de trazer regramento ao relacionamento marital e previsões patrimoniais. 

O atual Código Civil estabelece regimes de bens, os quais podem ser escolhidos livremente pelas partes (com algumas exceções) e inclusive é possível que as partes criem o regime que mais lhe convém. Todavia, existe o acordo pré-nupcial, que serve para contratualizar as relações e pode conter cláusulas existenciais, patrimoniais e penais. Vejamos:

Cláusulas existenciais: Conforme mencionado pela autora Silva Felipe Marzagão, no livro “Contrato Paraconjugal”, as cláusulas existenciais são “normas de conduta e convivência durante o casamento, para o alcance da comunhão plena de vida.”[*]

Cláusulas patrimoniais: São aquelas que dispõem sobre patrimônio presente ou futuro dos integrantes da relação, assim como sua distribuição em caso de divórcio ou dissolução da entidade familiar.

Cláusulas penais: São aquelas definidas de modo que gere uma penalidade a quem descumprir uma questão de fundo existencial. Frisa-se que existe discussão sobre a monetização pela quebra contratual através das cláusulas penais. Importante ressaltar que, no Brasil, é possível estipular cláusulas penais de cunho indenizatório, a fim de compensar pelo descumprimento de um dever do casamento previsto no artigo 1672 do Código Civil. Já em Portugal existe uma aversão à aplicação desta cláusula ou decisões de cunho indenizatório e compensatório enquanto subsistir o vínculo familiar das partes.

Em grande parte dos casos, as partes desconhecem que é possível conter no pacto antenupcial cláusulas extrapatrimoniais. O que muito se ouve é sobre os pactos antenupciais das celebridades americanas, em que existem previsões de multas astronômicas e por motivos diversificados. De acordo com o veiculado na mídia, o pacto antenupcial do casal Jennifer Lopez e Ben Affleck inclui uma cláusula, no mínimo, curiosa: que eles mantenham ao menos quatro relações sexuais por semana.

Sobre a cláusula, um tanto curiosa, é necessário verificar que vai além do que está estipulado, uma vez que esbarramos no consentimento e vontade das partes para a prática do ato sexual. Essa cláusula não seria uma validação ao estupro marital?

Para o filósofo alemão Immanuel Kant, existem duas relações em que a reciprocidade é a base, que são: a amizade e o casamento. Deste modo, não é possível pensar em conjunção carnal sem reciprocidade, mesmo que dentro do casamento, para o filósofo iluminista.

É totalmente válido pensar que, durante o ímpeto em que foi assinado o contrato antenupcial, as partes de bom grado estipularam as relações sexuais, mas e quando esse ímpeto se esvair? O contrato poderá funcionar para legitimação do estupro marital. Pensando como modo de prevenção deste vil ato, caso proponha uma cláusula penal como substituto para o ato sexual, não seria considerada uma forma de prostituição às avessas, quando um cônjuge iria preferir pagar ao outro uma quantia por não querer praticar o ato sexual?

Já a cláusula por adultério, em tese, se tornaria ineficaz se as partes cumprissem os deveres do casamento já estipulado no Código Civil. Porém, diante da sociedade que vive em tempos efêmeros, podemos dizer que a maior parte das pessoas não consegue se comprometer apenas com seu parceiro. Antes, o adultério era considerado crime, porém, diante da evolução social, se tornou algo mais comumente aceito socialmente, inclusive fazendo com que casais que visam expressar a aversão a esta prática, no intuito de evitar o dissabor da traição, estipulem cláusulas penais. Isso, talvez, seria uma forma de inibir o traidor, que pensaria em seu bolso antes de praticar algo que ainda é manifestamente reprovável por quem assinou o contrato e busca uma relação monogâmica.

Em uma situação hipotética, onde não existe uma correlação necessária entre a execução da cláusula penal e o término do vínculo matrimonial, de modo que o valor fixado para o adultério poderá se tornar um verdadeiro pedágio para realização do ilícito civil, o direito português afasta esta aberração quando impossibilita execução de cláusulas penais durante o vínculo marital; no Brasil, ainda não existe debate consolidado sobre este tema.

Deste modo, após termos tratado brevemente da evolução do conceito de casamento no Ocidente

e da atual necessidade de escrever as regras do relacionamento como modo de taxar as cláusulas para evitar que as palavras se percam no ar, ficamos com a pergunta: “Já que o acordo faz lei entre as partes, até onde somos capazes de legislar sobre nós mesmos e aqueles que amamos?”

(Kethelin Ferreira – Delegada da Comissão de Direito de Família) (@kethelinferreira.adv)

(Daniel BuenoIost – Delegado da Comissão de Ação Social e Integração Comunitária) (@danielbuenoiost)

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[*] Marzagão, Silvia Felipe

Contrato paraconjugal: a modulação da conjugalidade por conta da teoria e prática/ Silva Felipe Marzagão – Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2023.